Monitoraggio fiscale e trusts: presupposti applicativi, estensione soggettiva e titolarità effettiva alla luce dell’art. 4 del D.L. 28 giugno 1990, n. 167

Tesi

Il concetto di detenzione dell’attività o dell’investimento estero, che costituisce il presupposto per l’applicazione dell’intera disciplina del monitoraggio, si sostanzia in una relazione di fatto, effettiva ed attuale, tra detentore ed investimento estero, che deve sussistere sia nel caso di possesso diretto che nei casi, individuati dal secondo periodo dell’art. 4, comma 1, di possesso indiretto o mediato.

La nozione di titolarità effettiva, che assieme alla detenzione mediante possesso indiretto costituisce l’altro requisito richiesto dal secondo periodo dell’art. 4 comma 1, ha quale attributo caratteristico il potere di dirigere verso se stessi il vantaggio conseguibile attraverso l’investimento o l’attività finanziaria estera.

«Beneficiari individuati o facilmente individuabili»: non è sufficiente la mera menzione all’interno dell’atto istitutivo del trust, ma ne vanno rintracciati nel caso concreto i poteri nei confronti dell’attribuzione, che devono essere assimilabili ad una detenzione mediante possesso indiretto, tale da integrare altresì gli estremi della titolarità effettiva.

Necessità di interpretare sistematicamente i due periodi del comma 1 dell’art. 4 - riferendo il requisito della detenzione anche ai casi evidenziati dal secondo periodo - e diversità della estensione soggettiva degli obblighi di monitoraggio rispetto alla disciplina antiriciclaggio, stante la distanza negli obiettivi e nelle finalità che intercorre tra le due normative.

The author’s view

The notion of detention of the foreign asset or investment, which is the premise for the application of the entire tax monitoring discipline, consists in a concrete, actual and effective relationship between the holder and the foreign investment. That relationship must exist both in the case of direct ownership and in the cases, identified by the second sentence of Article 4, paragraph 1, of indirect or mediated ownership.

The concept of beneficial ownership, which, together with indirect ownership, constitutes the other requirement set forth by the second period of Article 4, paragraph 1, has a distinctive attribute the power to direct to oneself the advantage that can be obtained through foreign investment or financial activity.

«Identified or easily identifiable beneficiaries»: the mere mention in the trust deed is not sufficient, but the powers in respect of the attribution must be traced in the specific case, which must be embodied to a holding through indirect possession, such as to also integrate the requirements of actual ownership.

The need for a systematic interpretation of the two periods of paragraph 1 of Article 4 - i.e. referring the requirement of possession also to the cases highlighted by the second period - and the diversity of the subjective extension of the monitoring duties in comparison with the AML discipline, given the distance in goals and purposes between the two regulations.